公文纸保障（parchment barriers）宪政主义及其在美国的确立
2004-4-8 14:42 【大 中 小】【我要纠错】
在1776年至1789年间，美国人民通过在先前的13个英国殖民地创立共和政府，将他们各自建立成为一个国家，并且，通过1787制宪会议（CONSTITUTION CONVENTION OF 1787），将各州的邦联转变为一个真正依法建立的政府（law-giving government）。该成就的新颖之处集中体现为一个新国家的确立，通过使用这一词语“Novus Ordo Seclorum”，宣布“该时代一种新的秩序”。然而，在创立政治社会的过程中，美国人追寻一个自古代以来就为西方人所信奉的目标：要建立一个足以维护稳定和秩序的政府权力，就必须首先认识到这一共同体的目的-对政府进行这样的限定和组织是为了预防暴政。这一古老的问题要求对政府的形式、程序和机构安排都要最适合于对政府权力进行限制，并满足共同体的政治权利和正义的观念，也就是我们称之为宪政主义的观念。

宪政主义认为其目的在于冲突的解决，而这些冲突构成政治生活的基本特征，并且使政府的存在成为必须，宪政主义通过程序安排和机构设置从而实现对政府的限制、创造私人生活领域和共同体的自由。基于这一相互矛盾的思想，即制造法律和统治的权力既要是至高无上和高效率的，同时又要是受到限制的、合情合理的和负责任的。宪政主义包含一种内在的紧张态势，其建立是为了反对空想主义和无政府主义，其否认权力的存在这一现实，反对专制主义和极权主义，上述这些都容忍权力的无限制状态。尽管宪政主义者，在过去承认某些共同的假定，但他们之间的差别某些时候已经导致无法协调的冲突。在18世纪，美国人民从英国分离出来时就出现了这样一种区分，他们采纳了一种新的宪政理论类型，进行了他们政治生活新的实践。

也许美国宪政主义最显著的特征在于其明确依靠在法律上具有约束力的制定法文件（written instruments），这些文件规定了政府的组织，并确定了指导组织运作的基本原则和规则。当然，文本已经在法律、政府和政治中得到了长期的使用，并且英国宪法中也包含制定法因素。美国借助于政府的文件性实在法技术，与其以前的工作相比，更加系统和完善，以至于可以称之为一项宪法创新（constitutional innovation）。借鉴美国的经验，现代世界的许多国家都采用通过书面宪法（writing constitutions）的形式来组建政府。但是，美国人在建国初期，仅仅是发明了一项新的方法，以解决有限政府这一古老的问题。他们的制宪行为被告知具有一个新的目的-保护个体自然权利的自由主义目的。美国基本法的宪章（American Charters of fundamental law）并不是简单的政府法令，他们也是保障自由的宪法。自由的含义，特别是对任何实际的定义都至关重要的个体与共同体关系，是一个备受争议的问题，正是这一问题在州与国家的制宪过程中分化了美国人民。1787年联邦宪法的制定，标志着一项决定性的转变，即保护个体追逐他们的利益，而不是实施将旨在使公民善良和道德作为美国宪政政府的中心目的的共同体一致意见。

因此，美国的宪政主义一方面涉及组织性和程序性的问题，另一方面，涉及政治目的等实质性问题。在美国，绝大多数的宪法政治（constitutional politics）涉及前一方面的问题，因为很多组织或个人坚信或否认适当政府权力的存在或置疑运用该权力的方式（challenge methods used to employ it ）。然而，宪政主义最终是规范性的和目的性的。在拥有执行政治事务的制度性组织和确定性程序这个意义上看，每个州都可以说拥有一部宪法。但是，并非每一个州都是宪政州（constitutional state）。根据西方政治传统，宪政政府只存在于那些权力的行使受到某些形式和程序限制的国家。美国的宪政主义在这一方面走得更远，其不仅追求预防暴政的消极目标，还追求促进个体自由的积极目的，在被动的意义上要保护个人免受政府权力的侵犯，在能动的意义上保护个体参与政治共同体决策的过程。从这一角度来看，美国宪政主义提出了政治目的的基本问题，其与西方政治哲学的主流联了系起来。

在宪政主义的历史上，重要的问题从来都不在于创造权力，而在于对其进行界定和限制。为达此目的，西方宪政主义传统使用了两种方法。其一是安排政府的内在结构以使权力受到分配和平衡的理论与实践。宪政主义的第二种方法便是使政府受到法律的限制，或称为“法治”。

在美国殖民时期，英国的宪政主义就包含了宪政传统的两个流派。17世纪早期的普通法院坚持法律高于皇室特权。爱德华。柯克爵士（Sir EDWARD COKE）对控制政府的高级法这个理念有一个著名的表述，即坚持“‘至高无上的权力’并不是对议会的描述……Magna Carta便是这样一个人，他并不拥有至高无上的权力。”（“‘sovereign power’ is no parliamentary word …MAGNA CARTA is such a fellow ，that he will have no sovereign. ”）Coke还认为，“如果议会制定的一项法律与普通法上的权利（common right）和理性相悖，或者是规定不一致，或者是不可能得到实施，那么普通法将对其进行控制并判决其无效。”但是，后来议会自己宣布在法律制定方面其拥有最高地位，而且1688年光荣革命中对其权力的澄清实际上阻止了将法治发展成为宪政主义的相关政治形式（and vindication of its authority in the Glorious Revolution of 1688 effectively precluded development of the rule of law into a politically relevant form of Constitutionalism ）。在18世纪，经过修正和复兴的混合政府理论所表达的内在平衡的制度性结构，成为英国宪政政府的主要模式。

从本质上来描述其内涵，英国宪法是由制度、法律、惯例和解决政治事件的政府行为的实践所组成的结构。然而，该宪法也是说明性的或规范性的，至少其被认为应该如此。更加特别的是，正如孟德斯鸠、威廉。布莱克斯通和其它18世纪的作家所确信的那样，英国宪法的目的在于保障公民自由和政治自由。就现代宪政主义的立场而言，被当代人认为是英国宪法基础的立法至上是与对政府进行有效限制不相容的。然而，议会仍然被认为负有一项道德义务，即保护英国人的权利和自由，自然法的约束也被认为是对议会立法的有效限制。而且，通过选举对公众舆论承担的政治责任也具有对政府进行限制的作用。因此，尽管英国存在立法至上（legislative sovereignty），但他们仍然认为他们的宪法是固定的和根本性的。

美国宪政主义始于17世纪，当时英国殖民者在北美建立了其政治社会和政府机构。以下两个事件体现（stand out in）了早期的宪政经验。第一，政府的构成在相当大的程度上是基于制定法文件（written instruments）。共同的和私有的（corporate and proprietary）殖民地的成立文件是殖民宪章，其由女王批准，授予特定的个人或组织在一个指定的地域范围内为特定目的行使列举的权力。依据这些宪章，殖民者通过进一步的协议、组织法案（organic act）、法令、联合和对政治机构给予了更加精确描述的政府框架。在为宗教信仰推动的殖民地（religiously motivated），政府更加明显是相互宣誓的结果和依据市民－信仰盟约（civil-religious covenants）而形成的联合。因此，美国殖民者使用类似宪法的文件（constitutionlike instruments）来创立政治共同体，界定根本价值和利益，列举基本权利并组织政府机构。

在美国早期宪政史上，第二个引人注目的事件是共同体对地方事务的实质性控制。自然，殖民者采用英国的政府形式和措施，并且仿效首都的政治文化。州和地方一级的机构以英国模式为蓝本，其混合政府和制衡宪法的理论也被有效地吸收。但是，不和谐的倾向引导了宪政发展独具特色的阶段（Yet discordant tendencies pointed to a distinctive course of constitutional development）。在大多数殖民地，地方长官的权力依赖于王权而存在，而地方议会的权力却以人民主权和人民之间的的频繁冲突为基础，这使得权力的分立和分配成为一种不同于混合政府理论的政治现实。再者，普遍选举产生的议会，回应不断增长的选民和依据成文宪章行使地方主权这一事实（de facto local sovereignty under writeen charters），为美国政治引入了共和因素。

作为英国的臣民，美国人相信他们生活于一部自由和混合的英国宪法之下。早在革命以前他们与王室官员发生冲突时就曾表达过这样的观点。很多学者坚持认为宪法是人民与统治者的一项社会契约；立法不能改变根本法，正是依据根本法政府才获得其形式、权力和合法存在；政府必须在与人民签订的社会契约约定的限制范围内行使权力。而且，选择去组织和指挥政府的契约，正如1768年一位殖民地传教士所提出的，必须符合“事物的适当道德（the moral fitness of things），只有借此，人类的自然权利才能得到保护。”由于对将英国宪法描述为包含议会主权存有争议，美国人开始考虑将宪法作为基于保护人民自由、财产和幸福的目的，而对权力行使进行限制的规范性规则。

在宣布脱离英国而独立时，从某种意义上说，美国人重历了17世纪的创立经验（founding experience）。他们将自己的历史和政治环境所决定的条件作为制宪（writing constitutions）的一个逻辑步骤以组织政治共同体。签署《独立宣言》前，议会建议殖民地所采取的政府形式应该“依照人民选举产生的代表的意见，特别是应最大限度地促进选举人的幸福和安全，和一般意义上的美国利益。”尽管一些人认为，大会的代表（the people acting in convention ）应该组成政府，但是，政治上的紧迫局面和辉格党人的政治理论为起草或通过第一州宪法（the first state constitutions）的立法提供了合法性，In all but two instances.

州宪法最显著的特征，即其文件特征（documentary character），照例遵循了组建新政府的决定。基于美国创立文件的悠久传统，似乎很明显，政治共同体的目的和对政府的限制可以通过起草一部宪法得到更好地实现，而不是依靠一部像英国那样未明确规定的、不精确的宪法，其并未对政府进行限制，毕竟其不是一部真正的宪法。虽然英国宪法的一部分也由成文的文件构成，但其主观性太强，最终存在于人们的头脑之中，并且预设这样想法“思想让它成为这样（thinking makes it so）”。美国人坚持认为，宪法的原则和规则对组织权力（organize power）和保障自由非常重要，其应该从政府中分离出来，并以实在的形式客观固定下来。这反映了一种很古老的倾向，尽管其广泛运用颇有新意。美国的宪政主义依靠这样一种观念，即“（saying it makes it so）”，或者至少依靠这样一种希望，即将某些东西言之成文，以便得到确实的参考，从而使政府更容易达到宪法列明的目的。

州的宪法直接继承了殖民地文件的传统，这些文件创造了政治共同体，并建立了政府机构。创立文件的一种形式（契约或协议）象征着共同许诺和同意，借此众多个人组成了一个政治共同体，确定了基本的价值、权利和利益。创立文件的另一种形式（法令或框架）详细指明了政府的内部机构。1776年至1789年之间制定的州宪法，有一半被称为契约，其包含界定了共同体基本价值的人权法案。在其他的州宪法中，对政府的设计有得到了主要的关注（principal attention）。所有宪法都是对先前政治发展趋势的一种反映；没有一部宪法是在一张白纸上创造政府机构。这一事实在主要是关于政府框架建立的文件中得到了更明确的体现。在这些更加现代的预见了美国宪政发展进程的文件中，共同体一致同意的重要性让位于作为宪法的主要目的对个体权利的保护。

美国革命的政治哲学是共和主义。尽管缺乏精确的含义，共和主义仍被非常准确界定为政府要依赖于人民地同意，并按照通过代表机构所表达地公众意愿（public will）来行事。从西方政治思想的角度来看，17世纪时为反对专制主义，保障自由，共和主义得以形成。这些州的宪法属于共和主义的范畴，因为他们通过规定公共的决定制作程序来对政府权力进行限制，通过这些程序，可以防止政府官员为中饱私囊而不是为了公共利益而滥用权力。这些宪法也是自由主义的，其也确认和扩大了公众政治参与的权利，根据共和主义哲学，这构成了个体的真正的自由。但是，革命时期在很多方面，州宪政主义（state constitutionalism）被当作共同体权力和控制的一项原则，其在一定程度上也限制了个体的权利，现在看来，其可能被认为是不开明的（illiberal）。

依据州宪法，现代政府最重要的权力-创制法律和强迫遵守的权力-被授予立法机关。立法机关不仅未受到严格分权理论（该分权理论在建立州的第一阶段非常流行）所要求的政府内在制衡的阻碍，而且还作为废除君主制之后政治权力的来源，受到人民主权这一假定理论的支持，其行为坚强有力，通过禁止挥霍浪费的法令和规制财产转让、使用的法律，经常以限制个体自由的形式推进公共美德。尽管权利法案成为了州宪法内容的一部分，但其在约束立法权方面收效甚微，因为他们被认为是激励性的，而非一种法律限制。在人民主权和爱国主义的名义下，州立法机关在政府中塑造了统一的宪政主义和权力。（fashioned a constitutionalism of unity and power in goverment）